Les Chroniques

L'usage est un mode informel de création du droit résultant d'une pratique répétée marquant la volonté implicite de l'employeur de reconnaître ou d'attribuer certains avantages aux salariés de l'entreprise. Il peut s'agir de congés supplémentaires, de primes, d'heures de délégation… Bref, vous l’aurez deviné, l’usage se reconnaît non pas dans un écrit (accord) mais dans la répétitivité d’une pratique ouvrant un droit aux salariés. Indiquons au passage que l'usage ne peut prévaloir ni sur les règles légales, ni sur les règles conventionnelles lorsqu'il en existe, sauf s'il est plus favorable au salarié. En effet, celui-ci ne peut modifier dans un sens moins favorable aux salariés les dispositions d'un accord collectif (Cass. soc. 26 mars 2002, no 99-14.144). De plus, un employeur est en droit d'instituer par usage des avantages particuliers au profit de ses salariés que s'ils bénéficient à tous les salariés placés dans une situation identique et si les conditions de leur attribution sont préalablement définies et contrôlables ; il s’agit quand même de respecter aussi le principe d’égalité de traitement (Cass. soc. 22 févr. 2006, no 04-43.542).

Nous évoquions ci-avant, la nécessité cumulative de trois facteurs pour donner corps à un usage d’entreprise selon l’esprit de la législation et de la jurisprudence. Le premier d’entre eux, se détermine en cela que l'usage est établi lorsque l'avantage accordé concerne tout le personnel ou toute une catégorie du personnel. Nous parlons ici de « généralité ». Ajoutons également la notion de « constance » qui nous précise que l'avantage doit être attribué de façon répétée et périodique, ce qui exclut tout acte occasionnel et discrétionnaire de l'employeur. Enfin, l'avantage accordé doit présenter un certain caractère de fixité, dans son montant ou à tout le moins son mode de détermination. En effet, en pratique, il est plus juste de considérer que le caractère de fixité d'un usage, s'agissant spécialement d'un avantage salarial, se traduit par la nécessité de pouvoir se référer à un mode de calcul fixe et constant faisant référence à des critères objectifs définis à l'avance et permettant au salarié de calculer approximativement le montant de la gratification à laquelle il aura droit. En d'autres termes, si le montant de l'avantage peut ainsi varier d'une année sur l'autre, son mode de calcul doit rester le même.

Le propre de l’usage, c’est aussi son caractère fragile en termes de droit. En effet, si l’usage est un bienfait tant qu’il est octroyé, il devient une réelle perte lorsque celui-ci est dénoncé par l’employeur. Il est donc vivement conseillé de transformer l’usage en un véritable accord collectif. Pourquoi ? Car dénoncer un usage recouvre un formalisme très sommaire n’obligeant pas véritablement l’employeur à négocier un avantage de remplacement tandis qu’un accord dénoncé astreint l’employeur à rouvrir des négociations en vue de signer un accord de substitution. Lorsque l’employeur souhaite dénoncer un usage, il lui suffira d’en informer préalablement le comité d’entreprise et ensuite individuellement les salariés. Un délai de prévenance doit être instauré de façon proportionnelle au but recherché par la dénonciation. Notons toutefois, que le droit du travail ne fixe aucun délai entre le moment où l’employeur informe les représentants du personnel et les salariés et celui où il supprime effectivement l’usage. De plus, la dénonciation n'a pas à être motivée mais le motif de la dénonciation doit être licite. La dénonciation d'un usage est donc nulle s'il est établi que le motif qui a entraîné la décision de l'employeur est illicite (Cass. soc. 5 nov. 2003, no 01-45.207) ; pour autant, ce sera au salarié d’en rapporter la preuve comme de démontrer l’existence réelle de l’usage.