Les Chroniques

Il n’y a pas que les personnages politiques et/ou publics qui soient placés sous contrôle… Paranoïa des employeurs, manque de confiance ou fascination de l’hyper contrôle de toutes activités au sein de l’entreprise, les salariés se sentent de plus en plus acculés par des méthodes de surveillance souvent jugées invasives et intrusives.

À l’ère du numérique, l’époque de la caméra factice visible à l’accueil de la société est révolue. Désormais, la surveillance s’invite dans l’ordinateur, dans le combiné téléphonique, dans l’habitacle du camion, dans les vestiaires, … Les mouchards font leur apparition, les balises GPS nous cernent et les écoutes téléphoniques se pratiquent plus régulièrement. Bienvenue au siècle nouveau, celui du flicage, de la délation, de la transparence à tous les prix.

Le droit de surveiller est reconnu aux employeurs

Qu'on le veuille ou non, la surveillance et le contrôle de l'activité des salariés sur le lieu et pendant le temps de travail font partie des prérogatives reconnues à l'employeur. À ce titre, il peut contrôler la présence ou la localisation physique du salarié mais également son activité, sa productivité et l'utilisation qu'il fait du matériel de l'entreprise. L’employeur ne peut cependant pas apporter des atteintes aux droits des personnes et des restrictions aux libertés individuelles et collectives qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché (article L1121-1 du code du travail). Concrètement, cela signifie que l'employeur ne peut pas utiliser des moyens de contrôle qui ne seraient pas justifiés par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnés au but recherché.

Par le passé, de nombreuses illustrations ont été apportées par les juges concernant des moyens de surveillance jugés déloyaux ou disproportionnés. Faire suivre son salarié par un détective privée, envoyer des collaborateurs espionner dans le restaurant où un salarié est suspecté de donner des coups de mains à sa chère et tendre épouse durant son arrêt maladie, mettre le téléphone du comité d’entreprise sur écoute… autant d’actes illégaux !

Le jeu de la transparence

Pour pouvoir surveiller ses salariés de manière loyale, l'employeur est tenu de jouer la transparence. À ce titre, il doit à la fois informer les salariés (article L1222-4 du code du travail) et consulter le C.E préalablement à la mise en place du système de surveillance envisagé (article L2323-32 du même code). Ces deux obligations s'imposent quels que soient les moyens de contrôle mis en œuvre. En principe, une preuve recueillie grâce à un moyen de contrôle « officieux » n’est pas recevable.

Cependant, attention avant de crier « HARO » ! Il existe des exceptions. Ainsi, l’employeur peut installer une caméra de surveillance, sans consulter le comité d'entreprise ni les salariés, notamment pour des locaux qui ne sont pas affectés au travail. C’est la position défendue par la Cour de cassation. Dans une affaire récente, le système de vidéosurveillance n'a pas été utilisé pour « contrôler le salarié dans l'exercice de ses fonctions » mais pour « assurer la sécurité du magasin ». Les dispositions relatives à l'information du comité d'entreprise et du salarié ne s'appliquent donc pas et un salarié ne peut pas invoquer le caractère illicite d’un tel contrôle (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-16564).

Aujourd’hui, aidés des nouvelles technologies, les employeurs prennent de nouvelles libertés et utilisent des moyens de contrôle toujours plus innovants… tout est-il pour autant permis ?

Des « pièges » pour tester les salariés 

Si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en œuvre un dispositif de contrôle clandestin et à ce titre déloyal. L'utilisation de lettres piégées à l'insu du personnel constitue un stratagème rendant illicite le moyen de preuve obtenu. Après que de nombreuses signalisations relatives à des lettres ouvertes avaient été signalées à l’employeur, celui-ci avait décidé de confondre le salarié « fautif » en introduisant des lettres dites « festives » dans la tournée de la salariée. Ces lettres avaient la particularité de diffuser une encre bleue une fois ouverte et permettaient ainsi d'identifier facilement le salarié fautif (Cass. soc., 4 juill. 2012, n° 11-30266).

Un ordinateur « espion »

Selon un communiqué de la Cnil du 20 mars 2013, certaines sociétés sont parfois tentées d'utiliser des méthodes très intrusives afin de surveiller l'activité de leurs salariés depuis leur poste informatique. Cette surveillance peut par exemple s'opérer en utilisant des outils dénommés « keylogger ».

Les « keyloggers » sont des dispositifs de surveillance, parfois téléchargeables gratuitement depuis le web, qui se lancent automatiquement à chaque démarrage de la session de l'utilisateur, à son insu. Une fois lancés, ils permettent, selon les versions, d'enregistrer toutes les actions effectuées par les salariés sur leur poste informatique sans que ceux-ci s'en aperçoivent. Toute frappe saisie sur le clavier ou tout écran consulté est enregistré avec un horodatage. Des alertes peuvent être automatiquement envoyées à la personne ayant installé le dispositif lorsque le salarié ainsi surveillé saisit sur son clavier un mot prédéterminé. Selon son paramétrage, le dispositif permet également de générer des rapports, récapitulant l'ensemble des actions faites à partir d'un poste informatique, qui sont directement envoyés sur le poste informatique de celui qui aura installé le logiciel espion.

En dehors « d'un fort impératif de sécurité » (lutte contre la divulgation de secrets industriels par exemple), la CNIL estime que ce dispositif porte une atteinte excessive à la vie privée des salariés.

Pour autant, le salarié ne doit pas faire un usage abusif d’Internet sur le temps de travail car il ne manquera pas de laisser des traces… Les connexions sont présumées avoir un caractère professionnel, de telle sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier même en dehors de la présence du salarié : historiques de navigation, inspection du disque dur,  sites inscrits dans les favoris, etc.  Ainsi, l’employeur peut licencier pour faute grave une salariée qui s’est connectée pendant son temps de travail à de très nombreuses reprises à de nombreux sites de voyage ou de tourisme, de comparaison de prix, de marques de prêt-à-porter, de sorties et événements régionaux ainsi qu'à des réseaux sociaux et à un site de magazine féminin. Il faut dire que ses connexions s'établissant à plus de 10 000 sur une période d'un peu plus de 15 jours… (Cass. soc., 26 févr. 2013, n° 11-27372). Il en est de même lorsque les connections sur internet et divers réseaux sociaux, pour s'adonner à une passion personnelle, dépassent 20 % du temps de travail du salarié (CA Rennes, 20 nov. 2013, n°12-03567).

Il est vivement recommandé de vous reporter aux règles établies dans votre entreprise concernant l’utilisation de l’Internet ou de l’Intranet : règlement intérieur, note de service, charte d’utilisation des moyens informatiques…

Un mouchard dans le téléphone

La simple vérification des relevés de la durée, du coût et des numéros des appels téléphoniques passés à partir de chaque poste édités au moyen de l'autocommutateur téléphonique de l'entreprise ne constitue pas un procédé de surveillance illicite. Par contre, il ne doit normalement pas laisser apparaitre les 4 derniers numéros. Les supérieurs hiérarchiques ne doivent accéder aux numéros complets des relevés individuels que de façon exceptionnelle (par exemple en cas d’utilisation manifestement anormale du téléphone par un salarié).

De même, la Cour de cassation estime que la vérification par l'employeur d'un relevé de ses communications téléphoniques fourni par France Télécom ne constitue pas un procédé de surveillance illicite pour n'avoir pas été préalablement porté à la connaissance des salariés. La production par l'employeur des relevés de facturation téléphonique constitue donc un mode de preuve licite. C’est ainsi que la Cour de cassation a validé le licenciement pour faute grave d'un salarié ayant, malgré les remontrances de son employeur, persisté à utiliser son téléphone professionnel de manière « continuelle et journalière » quasiment exclusivement à des fins privées et en appelant des numéros surtaxés sans lien avec son activité professionnelle (Cass. soc., 24 sept. 2013, n° 12-16943).

Par contre, aucune écoute ou enregistrement permanent des conversations du personnel ne peut être mis en œuvre. Seuls sont admis une écoute ou un enregistrement ponctuel de façon limitée et justifiée (pour la formation du personnel afin d'améliorer l'accueil téléphonique, par exemple). Les écoutes et enregistrements ne peuvent être réalisés qu'en cas de nécessité reconnue et doivent être proportionnés aux objectifs poursuivis. L'enregistrement d'une conversation téléphonique privée à l'insu de l'auteur des propos invoqués est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Cass. soc., 16 mars 2011, n° 09-43204). La Cnil n'est compétente que si le dispositif d'écoutes donne lieu à enregistrement et à conservation des conversations (voir ici).

Tous géolocalisés ?

La Cnil recommande que les dispositifs de géolocalisation ne portent pas atteinte à la liberté d'aller et venir anonymement et au droit à la vie privée des salariés concernés. Ce que la Cour de cassation confirme : l'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen et n'est pas justifiée lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail (Cass. soc., 3 nov. 2011, n° 10-18036). Il ne devrait donc pas trouver à s’appliquer aux VRP ou aux visiteurs médicaux, par exemple. De plus, les employés investis d'un mandat électif ou syndical ne doivent pas être l'objet d'une opération de géolocalisation lorsqu'ils agissent dans le cadre de l'exercice de leur mandat.

Les délégués du personnel doivent être vigilants. Ils sont garants du respect du droit des personnes et des libertés individuelles. S’ils suspectent une atteinte en la matière, ils ne doivent pas hésiter à « tirer une sonnette d’alarme » auprès de l’employeur afin de le contraindre à mener une enquête conjointe. Ils peuvent tout à fait faire usage de leur droit d'alerte pour faire vérifier que l'employeur n'a pas indûment pris connaissance de messages personnels du salarié stockés sur son ordinateur professionnel (Cass. soc., 17 juin 2009, n° 08-40274). Enfin, chacun est libre de saisir la CNIL d’une plainte. Le 15 janvier 2014, elle a ainsi prononcé une mise en demeure publique à l’encontre de la société HYPERCOSMOS exploitant un centre commercial sous l’enseigne E. LECLERC. Un contrôle sur place, consécutif à une plainte, avait permis de constater que le centre commercial était équipé d’un système de vidéosurveillance des salariés disproportionné. De plus, le dispositif biométrique, mis en œuvre par la société à des fins de contrôle d’accès, servait aussi à contrôler les horaires des salariés.