Les Chroniques

Nombreux sont les élus du CSE à qui la demande est faite et qui se trouvent devant une situation inconnue, un peu au pied du mur sans bien savoir ce qu’ils doivent faire. Voici nos conseils pour mieux préparer l'entretien et aider votre collègue :

1) Avant toute chose, vérifier la régularité de la convocation.

Cette régularité est essentielle. Une convocation mal établie entache également d’irrégularité les éventuelles sanctions qui seraient prises, permettant au salarié de contester la procédure devant le Conseil des Prud’hommes.

1. La convocation doit être remise au salarié au plus tard 2 mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance de la faute (article L1332-2 du code du travail). S'il s'agit d'un licenciement ou une sanction pour faute.
    
2. Elle peut être envoyée par lettre recommandée, par lettre remise en main propre contre décharge.
    
3. L’entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou de sa remise en main propre.
   Remarque : Le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai des 5 jours ouvrables. Lorsque le délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant. Le délai expire à minuit (article R1231-1 du code du travail). Par exemple : une lettre de convocation est présentée un mardi 5 septembre. Le délai court donc à compter du 6 et jusqu’au 10. Mais comme le 10 est un dimanche, le délai expire le lundi 11 à minuit. L’entretien ne peut donc avoir lieu avant le mardi 12.

4. La lettre mentionne la raison pour laquelle le salarié est convoqué à l’entretien préalable. Elle fait état d’une éventualité d’u licenciement mais pas d’une décision déjà arrêtée.
    
5. La date, le lieu et l’heure de l’entretien sont précisés. En principe le lieu est le siège social ou le lieu d’exécution du travail sauf circonstances particulières. Date et heure doivent en principe correspondre aux heures et journées de travail du salarié (article L1332-1 du code du travail).
   Remarque : L’absence du salarié (maladie, congé payé, etc.) s’il est régulièrement convoqué ne remet pas en cause la procédure. L’employeur n’est pas dans l’obligation de reporter l’entretien.

6. La lettre prévoit la possibilité de se faire assister par une personne de son choix :
   1. Appartenant à l’entreprise si celle-ci est dotée de représentants du personnel ;
   2. Appartenant à l’entreprise ou bien extérieure à celle-ci pour les entreprises sans représentant du personnel. La convocation doit préciser l’adresse des services où peut être consultée la liste des personnes susceptibles de remplir cette mission d’assistance.

2) Préparer l’entretien avec le salarié.

Pas question d’aller à l’entretien en mode « improvisation ». Il s’agit d’une situation professionnelle qui peut avoir des conséquences lourdes pour le salarié sur le plan professionnel comme personnel. Quelques étapes essentielles :

1. Questionner le salarié sur les motifs qui pourraient avoir conduit à cette convocation. S’ils sont connus, bien étudier leur contexte pour mieux appréhender la situation.
    
2. Revoir avec lui le contenu de son contrat de travail, de ses avenants, des fiches de poste, tâches, fonctions, missions,… en effet, sauf à avoir délibérément agit en dehors de ses prérogatives, le salarié ne peut être sanctionné que dans le cadre de l’exécution du contrat. Ainsi, le salarié ayant agît sur ordre d’une autorité et commis une erreur alors que l’action demandée ne faisait pas partie des tâches ou missions prévues dans son contrat de travail, ne peut être sanctionné (Cass. soc., 27 nov. 2007, no 06-42.760).
    
3. Vérifier le résultat de ses différents entretiens d’évaluation dans l’entreprise. Nul doute que si les entretiens sont bons, cela peut jouer en sa faveur.
    
4. Vérifier également le contexte dans lequel le travail s’exécute : place du salarié dans l’entreprise, son ancienneté, ses responsabilités, l’existence de difficultés, etc.).
    
5. Enfin, préparer l’entretien lui-même. Il est recommandé au salarié de s’exprimer peu et bien. Ainsi, il ne faut pas oublier que c’est l’employeur qui a convoqué, c’est donc à lui de « planter le décor » et préciser l’objet et les motifs de la réunion. Le salarié a tout intérêt à ne pas s’épancher et à répondre aux questions avec précision.

3) Le déroulement de l’entretien.

Avant de commencer, quelques vérifications s’imposent.

1. L’employeur comme le salarié a droit d’être accompagné d’un « conseil ». Mais attention, l’entretien n’est pas régulier si :
   1. L’employeur est assisté par plusieurs personnes : même si ces dernières font partie de l’entreprise, cette pratique détourne l’objet de l’entretien qui est ainsi transformé en enquête (Cass. soc., 20 janv. 2016, nº 14-21.346); 
       
   2. L’employeur se fait assister par un membre du personnel qui ne s’entend pas avec l’employé. Celui-ci dernier sera moins libre de s’exprimer et l’appréciation de l’employeur est biaisée (Cass.soc., 10 janv. 1991, n° 88-41.404) ;
       
   3. L’employeur est assisté par une personne dont la présence n’est pas si nécessaire : le caractère confidentiel de l’entretien s’en trouve ainsi lésé ;
      Remarque : ni un avocat ni un huissier ne peuvent se présenter à l’entretien pour quelque raison que ce soit, même s’ils ne participent pas au débat et restent muets. Lorsque l’employeur est assisté par une personne qui n’appartient pas à l’entreprise, il est sanctionné pour irrégularité de procédure. (Cass.soc., 28 oct. 2009, n° 08-44.241).

Sur l’entretien proprement dit :

• Le salarié n’est pas tenu de se rendre à l’entretien. Mais son absence n’empêchera pas la procédure de suivre son cours (Cass.soc., 28 nov. 2000 , 98-41.308).

• Le salarié a toute liberté pour s’exprimer et ne peut être sanctionné pour ses paroles lors de l’entretien (Cass.soc., 27 févr. 2013, n° 11.26.432) ;

• L’employeur ne doit pas notifier la sanction retenue au cours de l’entretien. S’il le fait, l’entretien est terminé, la sanction inapplicable et le sujet clos. Il n’est pas possible de reconvoquer.

• L’assistant du salarié peut tout à fait prendre la parole. Il est avant tout un témoin de l’entretien mais rien ne l’empêche d’intercéder en faveur du salarié. En particulier :

1. Lorsque le salarié a oublié un élément pour sa défense :
2. Si les échanges dérivent sur d’autres sujets que le motif pour lequel le salarié est convoqué ;
3. Si les émotions prennent le pas sur la raison ;
4. Si des propos irrespectueux, violents ou injurieux sont prononcés.
   Attention : l’assistant n’est pas l’avocat. Aussi la parole doit-elle rester au salarié pour l’essentiel. Enfin, l’assistant doit prendre des notes car il lui appartient ensuite de rédiger un compte-rendu de l’entretien.
    

4) Après l’entretien.

L’assistant devra rédiger un compte-rendu le plus fidèle possible. Il est un témoin de cet entretien.

1. Le compte-rendu n’est pas obligatoire juridiquement mais essentiel dans les faits ;
    
2. Il peut en effet être utilisé à la demande du salarié comme de l’employeur à l’occasion d’une procédure devant le Conseil des Prud’hommes. Il est un moyen de preuve ;
    
3. Il n’y a pas de modèle type. Néanmoins, il doit contenir des informations comme : la date, l’heure et le lieu de l’entretien, les présents et leur qualité, le déroulement point par point ;
    
4. Le compte-rendu n’est pas public. Il n’a pas à être affiché, distribué ou porté à la connaissance des autres élus ou du CSE. Il est signé par l’assistant qui en est le rédacteur ;
    
5. Le compte-rendu n’a aucune raison d’être signé de l’employeur ou du salarié. Le rédacteur en est le seul responsable, il est souverain. S'il est signé par les deux parties toutefois cela a plus de force probante s'il est produit ensuite en justice.

Pour préparer son document final ; l’assistant a intérêt à rédiger un premier jet dès la sortie de l’entretien. Puis à le reprendre quelques jours plus tard à froid pour le compléter et le finaliser. Dès lors, il le classe. Il le remettra à la demande du salarié ou de l’employeur si l’un ou l’autre en a besoin.

De son côté, l’employeur devra rendre sa décision qui ne peut être prise moins de 2 jours ouvrables après l’entretien (article L1232-6 du code du travail). Il n’y a pas de délai maximum dans le cadre d’un licenciement pour motif personnel. Cependant, dans le cas d’un licenciement disciplinaire (faute), le délai maximum est de 1 mois (article L. 1332-2 du code du travail).